非法出售未上市公司股权（股票）行为性质的刑法分析

　　目前，社会上非法出售未上市公司股权（股票）牟取暴利的行为（以下简称非法出售股权行为）十分常见。行为人先对未上市的股份公司进行包装，再以该公司出售拟海外上市的原始股为名，虚构或夸大公司经营业绩，向公众高价出售股票。绝大部分行为人只为牟取销售股票所得，而非为募集经营资金提高公司效益进而上市，故销售股票所得大部分未投入公司经营，购买者的资金损失几乎完全不可避免。这类案件中，往往涉及众多的受害人，资金损失也十分巨大，有很大的社会危害性，且易引发群体性事件。

　　近日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会联合发布了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（证监发[2008]1号，以下简称《通知》），就与此相关的重要问题作出规定。这里，我们根据《通知》的精神，结合审判实践，提出一些观点供大家参考。

　　一、刑事责任的认定

　　根据非法出售股权当事人的行为不同，这类案件可分别认定为集资诈骗罪、非法经营罪和擅自发行股票罪。分述如下：

　　1、集资诈骗罪的认定

　　《通知》规定，未经依法核准，以发行证券为幌子，实施非法证券活动，涉嫌犯罪的，可以集资诈骗罪等罪名追究刑事责任。根据《刑法》第一百九十二条规定，“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”的行为，数额较大以上的，构成集资诈骗罪。根据这一规定，使用诈骗方法、以非法占有为目的和非法集资是集资诈骗罪三个必备要件，只有同时具有才能认定为集资诈骗罪。

　　（1）非法集资的认定

　　根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称“诈骗案件解释”）第三条以及国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的规定，“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。非法出售股权行为的特征符合上述规定，应属于非法集资行为。

　　（2）使用诈骗方法的认定

　　集资诈骗案件“使用诈骗方法”和“非法占有目的”认定，应以最高院“诈骗案件解释”为依据，但非法出售股权行为具有一定特殊性。这类案件中，行为人为了诱使他人购买股票，或多或少都有虚假陈述、虚假承诺等欺诈行为，但我们不能仅以此就认定其使用了诈骗的方法。如公司确实有一定的经营实体，实施了上市的准备工作，即使行为人夸大公司经营规模和盈利，通过虚假陈述诱骗他人购买公司股票，但并不能认定其实施了诈骗行为。实际上在《刑法》中，对虚假陈述诱骗他人购买股票的行为，如造成严重后果的，针对证券从业人员已在第181条规定了诱骗投资者买卖证券罪，这表明虚假陈述行为并不等同于诈骗行为。只有欺诈达到一定程度，才可认定为采用了诈骗的方法。

　　最为典型的“使用诈骗方法”是前述出售虚假股票。前文已介绍了出售虚假股票的四种情形，第一、虚构公司，伪造股票出售；第二、设立空壳公司，对外出售股票；第三、伪造他人公司股票出售；第四、出售空壳公司股票，且所得资金未投入公司经营的，如果行为属于这四种情形之一即应当认定使用了诈骗的方法。然而，针对具体案件时，认定虚假股票应当慎重，判别的主要依据是对应公司的真实情况。上述第一种和第三种情形属于伪造股票出售易于判别，而第二种和第四种情形，尤其是第四种较难分辨。我们认为，如行为人为出售股票而注册空壳公司（主要是海外公司），将所得资金个人占有或占用的，一般应认定为出售虚假股票。（上接A02版）但对于出售国内已有未上市公司股票的，由于我国股份有限公司设立有较严格的条件和要求，这类公司存在一定的壳价值，且可通过增资扩股募集资金进行生产，因此不能仅凭没有资金和经营就认定其出售的是虚假股票，还应进一步根据募集资金的流向分析。如资金流入公司进行或拟进行生产的，一般不宜认定为出售虚假股票，如果资金基本上被行为人个人占有，则可认定为出售虚假股票，从而认定行为人使用了诈骗的方法。

　　出售股票所对应公司确实存在并有正常经营的，一般不能认定为使用了诈骗的方法，但也有特殊形态。如行为人明知该公司资不抵债，经营亏损且难以改善，即明知相应股权或股票已没有真实价值，却仍以海外上市为名，凭空夸大公司经营规模、效益及发展前景等诱骗投资者高价购买股票，实际仍是出售虚假股票，应可认定系诈骗行为。

　　2、非法经营罪与擅自发行股票罪的认定

　　《通知》规定，任何单位和个人经营证券业务，未经证监会批准的，属于非法经营证券业务，涉嫌犯罪的，应当以非法经营罪追究刑事责任。对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应当以非法经营罪追究刑事责任；所代理的非上市公司涉嫌擅自发行股票，构成犯罪的，应当以擅自发行股票罪追究刑事责任。在非法出售股权行为不符合集资诈骗罪的构成要件情况下，对于提供股票的销售人和未上市公司可分别认定为非法经营罪和擅自发行股票罪。

　　（1）非法经营罪的认定

　　这类案件中，销售人的行为性质是非法经营证券业务，已违反了《证券法》的规定，具备行政违法性。根据《刑法》（修订后）第二百二十五条的规定，“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务”扰乱市场秩序，情节严重的，认定为非法经营罪。司法实践中，情节严重以非法经营额或违法所得作为衡量标准。根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在三十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应予追诉”的规定，非法经营额30万元以上或违法所得5万元以上均属于非法经营情节严重，应以依《刑法》第二百二十五条之规定追究刑事责任。如果销售人非法出售股票的总金额或违法收益超过上述标准的，应当认定为非法经营罪。

　　从相关行政规定我们也能看出这类行为应当认定为非法经营罪。国务院办公厅2001年8月31日颁布的《关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》第三条第（一）项的规定“对超出营业范围，非法从事或变相非法从事证券期货交易活动，非法经营境外期货、外汇期货业务的，以涉嫌非法经营罪立案查处”。证监会2005年2月1日答复公安部办公厅的《关于利百代公司从事未上市公司股权业务有关问题的复函》中称“我国证券市场实行证券业务许可制度，根据《证券法》（1998年）第一百一十七条规定‘未经国务院证券监督管理机构批准，不得经营证券业务’根据来函描述的情况，利百代公司未取得中国证监会核发的证券业务许可证，其代理销售未上市公司股权（股票）的行为，涉嫌构成未经批准并领取证券业务许可证擅自经营证券业务的行为。构成犯罪的，应当根据《刑法》第二百二十五条追究非法经营证券业务的刑事责任。”因此，我们认为，销售人行为应当以非法经营罪认定。

　　（2）擅自发行股票罪的认定

　　未上市公司在未经依法核准的情况下，擅自发行股票，违反了《证券法》的规定。根据《刑法》第一百七十九条的规定，“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”，应以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。根据前述《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第二十八条的规定，擅自发行股票罪以下三种情形应当追究刑事责任：“１、发行数额在五十万元以上的；２、不能及时清偿或者清退的；３、造成恶劣影响的”。未上市公司的行为如果符合这三种情形之一的均应当以擅自发行股票罪追究刑事责任。

　　二、刑事责任的区分

　　1、集资诈骗罪与非法经营罪、擅自发行股票罪的区分

　　一般情况下，行为人构成集资诈骗罪的同时，往往也会触犯非法经营罪或擅自发行股票罪的法条，但无论是提供股票的未上市公司还是销售人，如果根据案件事实和证据证实行为人以非法占有为目的，使用了诈骗方法均应当认定为集资诈骗罪。因为，此时诈骗是行为本质，而非法经营或擅自发行股票仅是行为的表现形式。相对复杂的是共同犯罪，由于各行为人主观故意不尽相同，应当予以区分。

　　这类案件中，多个行为人虽然共同参与同一非法出售股权案件，但主观犯意并不相同。例如，主犯明知出售或发行虚假股票，但从犯却不明知；未上市公司与销售人之间，未上市公司明知自己的股票并无价值，但销售人却并不知晓；销售人将股票转销售时，前者明知虚假股票，但后者不明知。对不同情况，应当根据证据证实的行为人主观故意分别认定罪名。如行为人明知虚假股票出售，则认定集资诈骗罪，反之则应根据不同行为分别认定为非法经营罪或擅自发行股票罪。

　　2、非法经营罪与擅自发行股票罪的区分

　　对于未上市公司与销售人以相同的犯意共同实施非法发行的行为应当如何定性，存在两种观点。一种观点认为，非法出售股权行为的基本性质系非法公开发行证券，销售人与未上市公司实施的是同一行为，应当认定为相同罪名。另一种观点认为，未上市公司与销售人虽然共同完成了证券发行，但未上市公司实施的是擅自发行股票行为，而销售人的行为属于非法经营证券业务，按照共同犯罪的理论销售人可以认定为擅自发行股票罪的共犯，同时也构成了非法经营罪。同一行为触犯两个罪名，依法条竞合，择一从重原则，应当认定为量刑较重的非法经营罪。《通知》采用了第一种观点，非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票的，以擅自发行股票罪的共犯论处。

　　非法出售股权行为还有三种特殊形态，第一是未上市公司不通过销售人自行出售股票，第二是销售人私下出售股票，第三是股东自行出售股票。第一种行为虽然我国证券法规定公开发行证券必须以承销方式进行，但证券发行本身并不要求必须由承销商出售，发行人可以自行出售股票。未上市公司向不特定公众出售股票虽然也违反《证券法》规定，但由于其具有发行人的身份，故这类行为不宜认定为非法经营罪，仍属于擅自发行股票罪。

　　第二种形态中，销售人的行为显然仍是非法经营罪，对于未上市公司，我们认为还需区分不同情况分别对待。其一、未上市公司仅提供股票给销售人作为辅导上市报酬的，不应认定为犯罪。其二、未上市公司仅提供股票给销售人用于引进战略投资人的，未上市公司属于私募发行或非公开发行行为。虽然擅自发行股票罪不以公开发行为构成要件，这种行为也有擅自发行股票之嫌，但仍属司法调整范畴，如果没有造成损失和恶劣影响一般不宜认定为犯罪。其三、未上市公司虽与销售人约定提供股票仅用于报酬或引进战略投资人，但实际签发了向不特定对象出售的股票。这种行为中，未上市公司明知股票系向不特定公众出售，犯意已转换，应当认定为擅自发行股票罪。

　　第三种形态中，股东未经其他股东同意转让股份，在民事上需经其他股东事后认定才属有效行为。行为人向不特定公众出售了股票,但公司并未签发股票或将投资人记入股东名册的，对于股东应先判断其是否构成集资诈骗罪，如不能以集资诈骗罪追究，则应当认定为擅自发行股票罪。此种情况，未上市公司实施发行行为，故不应认定为犯罪。公司签发了股票或将投资人记入股东名册的，公司已经明知并确认了股东行为，已与股东共同构成擅自发行股票罪。（中国证券报）