1、反商业腐败,不能指望跨国公司的商业道德
跨国公司在华行贿花样百出 相关法律亟待完善
“洋贿赂门”暴露行贿变种玄机 规制法律是“撒手锏”
本报记者 杜晓 实习生 陈澄
跨国商业贿赂并不是近年来涌现出的新鲜问题。一部跨国公司扩张史便可以书写成一部跨国商业贿赂史。据美国证券交易协会调查发现,早在上世纪七十年代中期,就有400多家美国公司在海外有贿赂行为,涉及资金高达3亿多美元,而且其中有117家问题公司是“财富500强”企业。而据德国监管机构的调查资料显示,自上世纪九十年代中期起,某著名跨国公司非法贿赂支出已超过10亿欧元。
随着近年来我国经济高速崛起利益巨大,为了多分“一杯羹”,跨国公司纷纷实施了商业贿赂的对华攻略,一时间,各大跨国公司在商业贿赂上均摆出了一幅“积极进取不甘人后”的姿态。透过跨国公司逐利的表象,人们必须去反思这样一个问题,是否为跨国商业贿赂构筑了足够结实的制度防火墙。纵观当今世界的发达经济体无不为防堵商业贿赂制定了“严刑峻法”。就我国的现实状况而言,运用法律手段规制跨国商业贿赂已经箭在弦上。
现状
利益输送方式多种多样
近年来,几乎每年都有一起大型的跨国公司商业贿赂案件进入公众的视野:
2003年,昆明沃尔玛管理服务有限公司在报审昆明沃尔玛管理服务有限公司项目时,为云南省对外贸易经济合作厅原党组书记、厅长彭木裕之妻在香港导购,并为其支付了10余万元人民币的购物费。
2004年,朗讯被曝在过去3年间为近千人次的中国政府官员、电信运营商高管出资“访问”美国,并以“参观工厂,接受培训”为由安排前往美国的行程。朗讯为此出资超过千万美元。
2005年5月,全球最大的诊断设备生产企业德普公司天津子公司被曝光,从1991年开始的11年时间中向中国国有医院医生行贿162.3万美元现金,用来换取这些医疗机构购买德普公司的产品,德普公司从中赚取了200万美元。
2006年11月,北京市第一中级人民法院发布判决书称,2002年到2003年之间,IBM高管通过中间人的安排,多次违反中国金融外事活动的工作原则和程序与中国建设银行原行长张恩照会面,并为后者支取服务费。
2007年8月,法国零售业巨头家乐福中国总部发出通告称,北京区域的8名经理级员工因涉嫌收受供应商贿赂被警方拘留。
2008年底,德国电信工程业巨头西门子公司同意支付大约13亿美元的罚金了结了困扰自己两年多的贿赂案,创下了有史以来的最大商业贿赂罚单。西门子遭遇如此重罚的原因是:在2003年到2007年间,西门子曾向5家中国国有医院行贿2340万美元,与此同时,西门子还通过贿赂中国部分官员,获得了价值10亿美元的地铁工程和华南地区两个总价值约为8.38亿美元的电力高压传输线项目。
2009年7月,澳大利亚力拓公司商业贿赂案波及面仍在扩大,此案的最终走向目前还不明朗,但毫无疑问,它再度掀开了跨国商业贿赂的盖子。
广东技术师范学院经济学教授毕夫在系统研究过近年来的跨国商业贿赂案件后告诉记者,跨国公司的商业贿赂行为往往通过中间人(第三方)来进行。
毕夫说,一般而言,跨国公司通过“中间人”通道主要完成五种形式的利益输送:
第一种:直接给付。“中间人”将能够给跨国公司带来利益的企业、单位、公司或者政府部门打通,跨国公司将钱款直接付给中介公司,中介公司拿到这笔钱后以回扣、奖金、咨询费、促销费、宣传费、劳务费、报销等名义向中方的企业、公司和政府部门行贿。
第二种:账号划转。跨国公司与中方企业或政府部门直接联系,同时约定将钱款打到一家“中间人”的账上,再由“中间人”将钱转到中方企业或政府部门。在这样的模式中,“中间人”并不参与跨国公司与中方企业之间的交易,只是借出其账户以供跨国公司走账。
第三种:虚拟承诺。“中间人”向受贿人代转跨国公司的非财务利益安排,如安排出国考察旅游、子女留学、聘任顾问等。
第四种:左右标价。为了转移行贿成本,跨国公司往往通过“中间人”寻找3家以上单位或个人去参加竞标,即所谓的“陪标”,虽然竞标者代表各自的公司,但都是为了一个目标——左右价格。对于卖(买)方性质的跨国公司而言,价格越高(低),利润就越大,受贿方所拿回扣的比例就越高。
第五种:关联交易。在国内,不少企业的老总都有自己的公司,许多政府官员也以自己的家属或朋友为名开办企业,为了取得这些企业背后要人的青睐与支持,跨国公司往往通过“中间人”以工程发包、定向采购等形式给目标公司以特殊的利益输送,而且这种形式相比于以上行贿渠道更具有隐蔽性,其利益关联也更具长期性。
“对于跨国公司而言,通过‘中间人’渠道进行商业贿赂安排不仅可以解决本公司‘灰色账目’合法化问题,而且自己并不直接与客户进行资金与利益往来,一切由中间商幕后进行,一旦事情败露,责任全部或大部分由中间人承担,自己要么撇得一干二净,要么将可能承受的法律处罚减轻到最小程度。”毕夫说。
危害
笼罩在市场上空的阴霾
各大跨国公司愈演愈烈的在华商业贿赂给我国经济发展造成了持久而深远的危害。
山东省规划办重点项目《商业贿赂泛盛的机理及对策》的主持者,山东经济学院法学院教授王建敏在接受记者采访时说,“跨国公司商业贿赂的危害,不但具有一般商业贿赂的共性危害,即破坏了正常的交易秩序和市场资源的合理配置等,还会产生更为严重的后果”。
跨国商业贿赂会挤垮我国的民族工业。王建敏说,在我国,跨国公司的竞争对手主要是我国的民族企业。民族企业同跨国公司竞争,本来不占优势,跨国公司通过不正当的竞争手段,即通过贿赂手段在我国获得更多的便利和优惠,无异于如虎添翼,使之在短期内迅速发展壮大这样会对民族企业的发展形成巨大的打压。
跨国公司的商业贿赂还会不断蚕食我国的经济资源。“跨国公司通过商业贿赂使资源不合理地流向了跨国公司,从而使本该用于本土企业发展的市场资源流向了自己的竞争对手手中,并极有可能导致我国企业核心竞争力的逐步丧失。”王建敏说。
跨国公司的商业贿赂会破坏创新型经济发展的秩序。王建敏说,“因为只有贿赂,东西才能卖出去,创新不创新无所谓。跨国公司商业贿赂行为阻碍了中国从一个制造经济向创造经济的转型和发展。若任其泛滥,将直接影响中国的投资环境,阻碍中国向创新型经济转型”。
更为严重的问题是,跨国公司的商业贿赂会增加贪污、受贿等经济犯罪现象。“跨国公司在中国行贿,提供的贿赂一般较为诱人,如资助其子女国外就读、定居等;而且手段隐蔽,如‘腐败期权’,即等该官员退休后为其提供高薪职位或另加补偿。这种花样百变、诡秘的行贿手段更吸引许多利欲熏心的人将人民的利益置之脑后,铤而走险。”
“大量的跨国公司商业贿赂案件的频发表明,跨国公司商业贿赂问题已经成为笼罩在国内市场上空的阴霾。商业贿赂已经严重破坏了我国的社会经济秩序,毒化了我国的政风、行风和社会风气,滋生了腐败行为和经济犯罪,成了我国社会的一大公害。”王建敏说。
规制
立法执法监督多管齐下
在论及跨国商业贿赂盛行的原因时,王建敏认为,除了中国市场的巨额商业利润诱惑外,一个最为重要的原因就是国内监管不到位以及反商业贿赂的法律法规的不完善。
“一方面,我国相关立法存在缺陷。国内现行的相关法律虽然对一些具体的商业贿赂行为作了规定,但分散而非专门详细的界定、受贿主体的范围局限,以及缺乏海外反腐败的相关规定等方面的缺陷,使得这些法律仍然代替不了专门的反商业贿赂法。另一方面,相关部门监督不严,更使得这个腐败领域成为‘真空’状态。加之跨国公司隐蔽的行贿方式为司法机关追踪、确定跨国公司的行为增加了重重困难。”王建敏说。
两年前,对外经济贸易大学的袁杜娟博士完成了国内首部关于跨国商业贿赂法律规制的专著。她在接受记者采访时说,治理跨国公司在我国实施的商业贿赂行为,主要还应当依靠我国自身法律的完善和执行。当前,我国反商业贿赂法律的完善应多管齐下。
首先,扩大我国立法对商业贿赂的调整范围。“根据不正当竞争法和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,商业贿赂仅指在商品的购买和销售中经营者采用财物和其他手段贿赂对方单位或个人的行为。另外,刑法中关于贿赂罪的规定贿赂方式仅限于支付财物。实践证明,我国现行法律调整的商业贿赂行为的范围过窄,在修订相关法规时应适当扩大其范围。”
其次,完善商业贿赂法律责任体系。对于商业贿赂责任,西方国家比较普遍的做法是同时进行刑事与民事处理。因此,“我国也应从行政责任、民事责任以及刑事责任等方面完善商业贿赂法律责任体系”。
“在民事责任方面,针对实践中鲜有经营者因商业贿赂行为而承担民事赔偿责任的现状,应考虑建立起有关机关的证据协助机制。此外还须增加商业贿赂行政责任的种类。我国商业贿赂行政责任仅有罚款和没收违法所得两种,形式过于单一,达不到有力惩处的效果,应借鉴国外有关法律规定,增加资质罚等责任形式,如撤销其从事相关行业的行政许可等。”袁杜鹃说。现有的刑法规定也需要进一步修改完善。“借鉴其他国家的有益立法经验,结合《联合国反腐败公约》等有关国际公约的规定,以刑法修正案的方式,将贿赂犯罪规定为直接或者间接地行贿和受贿方式,同时行贿或受贿的结果不一定要求实现,不正当地赠送、提供或约定提供任何有价之物或者不正当地要求或同意接收任何有价之物都可以构成贿赂犯罪。”
再次,理顺商业贿赂执法体系。据介绍,我国商业贿赂执法不力的状况在很大程度上与行政部门多头执法、职责不明有关。“因此,应明确商业贿赂治理的职能分工,将商业贿赂的监督检查权力明确赋予工商行政管理部门,对于特定机关的监督检查权力以例外形式进行规定,同时建立各部门之间的信息共享与信息交换机制,对于重大商业贿赂犯罪的线索,要及时告知有权机关。另外,在查处商业贿赂犯罪案件中,行政执法部门与刑事司法部门之间也应当加强协调配合。”
最后,建立反商业贿赂法律执行的监督机制。“监督机制的建立应从这样几方面着手,一是建立举报机制,二是建立反腐败,包括反商业贿赂问题的评价体系。”袁杜鹃说。
王建敏还指出,一些地方政府对跨国公司行为的放任态度,助长了跨国公司行贿风气。长期以来,各部门、各级地方政府把吸引外资作为重要工作来抓,对跨国公司另眼相看,有的地方对其几乎是予取予求,甚至主动成为一些跨国公司在当地的保护伞或对跨国公司的某些行为采取放任的态度,这在一定程度上纵容了跨国公司在华行贿。
有鉴于此,王建敏提出了规制跨国商业贿赂依法行政是必不可少的路径选择。“在政府决策方面,完善公众参与、专家论证和政府决策相结合的决策机制,建立决策责任制。在政府行为方面,全面推行依法行政。各级政府按照法定权限和程序行使权力履行职责。完善政府公务员监控机制,加大对政府工作人员进行商业贿赂行为的处罚。还需修订领导干部的政绩考核指标。强调所引外商是否有利于当地民族企业得到进一步发展等。同时社会各方还应协力督促对政府权力的监管,应杜绝个人说了算,减少可能出现寻租的概率。”王建敏说。
专家观点
跨国商业贿赂因何形成
乔新生
按照我国的反不正当竞争法,如果企业采用合同的方式提供折扣,而且所有的折扣都纳入公司的会计账簿,那么,企业行为是合法行为。可是,按照不少发达国家的法律规定,本国公司向海外客户提供的服务,是一种严重的犯罪行为。
近期,不少跨国商业贿赂案件至少说明以下问题:
首先,国外的反腐败法律制度不仅仅规范国家机关及其工作人员,还调整所有商业机构及其工作人员的行为;而中国的反腐败法律只限于国家机关及其工作人员,没有涉及到商业机构及其工作人员。
其次,国外的反腐败已经深入到企业审计阶段,通过仔细审核每一个合同文本,发现蛛丝马迹;而中国的反腐败只限于形式审查,对商业合同的内容不进行实质审查,这就使得许多商业机构可以通过变更合同标的,或者改变合同的名称以及主体,逃避国家的法律。
第三,海外公司贿赂犯罪已经规模化。过去只是邀请中国企业高级管理人员到国外去进行旅游消费,现在已经惠及企业的员工,以培训的名义,大规模地组织旅游参观访问活动。对于海外公司的这种做法,我们的法律相
2、在混乱的中国医药市场,跨国药企更易“入乡随俗”
本报北京11月2日电(记者董伟 刘世昕)“54%的医生表示曾有过接受药品回扣的行为,还有39%的人说曾接受医药公司的会议资助。”在第二届中美健康峰会上,中华医学会党委书记饶克勤以此来证明中国医疗行业职业道德建设的必要性。据称,这一数据来自一项名为“透视医生调查”的研究。
饶克勤没有就上述研究展开详细阐述,不过,这却足以形成冲击力。关于医生收受回扣的传闻在中国早已有之,零星个案也常出现在媒体版面上,但是这种行为在医生群体中到底多大范围内存在着却始终是个谜。
本届中美健康峰会的主题是“卫生改革:如何有效发挥政府监管、市场竞争以及职业精神的作用”。在峰会的“专业素养与职业精神”板块,饶克勤是主要发言人之一。
他对比了2008年第四次国家卫生服务调查和2011年国家医改进展监测报告的数据,认为医改3年以来我国城乡居民医疗服务满意度有所提高,对门诊和住院服务不满意的比例降低。但也面临挑战:部分地区医患关系紧张、医德滑坡。
医患关系紧张突出表现在医患冲突比例上升。数据显示,2008年~2011年,医生遭遇暴力袭击从3.7%升到4.5%,语言侮辱从22.1%升到27.3%。其中一些恶性案件更是举国震惊。比如,北京同仁医院医生徐文被砍,哈尔滨医科大学附属第一医院实习医生王浩被杀,皆令人错愕。
究其原因,有评论认为,医药费自费比例高、医患之间存在认知差距、“医闹”兴风作浪、执法人员执法不力等都难逃干系,当然“部分是医方的责任”。中华医学会会长钟南山说,医患关系紧张,就医方而言,缺的非技术而是医德。
饶克勤表达得较钟南山委婉。他说:“当前,患者和医生都对医疗职业道德建设有较多关注,例如有些患者关注医生服务态度和责任心普遍下降、过于看重金钱等问题。”而后,他引用了本文开头的研究结果。
事实上,和医生遭遇的暴力事件相映衬的正是医生道德败坏、收受回扣的各种丑闻。最近的一起是北京东方医院副主任医师尚宪荣被爆组建利益团队,大肆收受医药公司的回扣,短短数月就有60余万元入账。爆料者提供了5段录音为证。之前,深圳、珠海等地的法院则宣判了医院系统贪腐窝案。卫生部也曾通报过多起“医药购销领域商业贿赂典型案件”。
在饶克勤看来,医德滑坡也是多方面原因所致:医学科技发展与医学人文的分离,使得医者更多关注医疗技术而不是病人;市场机制的不足与过度市场化导致利益为先、利润最大化与敬佑生命、医乃仁术的职业精神相冲突;制度设计缺陷与激励机制扭曲,尤其是价格机制(医者的劳动价格严重低估,与市场价值相背离)和补偿机制(按项目、按药品加成导致诱导需求、过度医疗)。
许多医生倾向于认为,自己并非失德,而是现行制度“逼良为娼”。政府在医疗服务定价时无视医生的价值,却允许医院从药品销售中获得利益。这就不能在道德上苛责医生了。
饶克勤说,医生职业道德实际上是一种社会契约,作为其履行责任的回报,医者被授予一定的权利与特权:一份较高和有保证的收入(社会平均工资3~5倍)、职业准入的控制或必要条件,以及行医的自主权、得到其他社会成员的尊重和信任。同时,社会契约是对医患双方的约束:如果不遵守或履行职责,医者的权利将被解除或收回;如果社会不能提供履职的回报,医者可能不再履行其责任;期望的职责或权利都会随着时间而变化,导致契约的解除。
“关键是我们的制度安排鼓励医者做什么样的人,解开医患关系‘死结’,既要从利益入手,更要导入职业道德与核心价值的正能量。”他期望医生要牢记新世纪医师职业精神的基本原则:一、将患者利益放在首位;二、患者自主;三、社会公平。
除葛兰素史克外,辉瑞、惠氏等国际制药巨头都有在华行贿劣迹
又一家外资巨头登上了在华行贿黑名单。
8月7日,美国证券交易委员会(SEC)披露,辉瑞制药及其子公司美国惠氏在包括中国在内的八个国家,向当地官员以及医生和医护人员等国有单位公职人员行贿,以便获得监管与处方等方面的认可,从而拓展销量。据了解,这些违法行为最早甚至可以上溯至2001年。
实际上,近些年慑于美国《反海外贿赂法》(FCPA)一大批外企均被曝光在华行贿。除辉瑞外,2011年以来已有强生、西门子、巴奥米特等多家全球大型跨国企业巨头遭到了SEC的海外行贿指控。而在这之前,先后遭到这一指控的还有朗讯科技、IBM、家乐福、可口可乐等。
让人颇为费解的是,过往很多此类案件最终进入了一个怪圈—国外司法部门发布关于案件的公告,提交证据进行调查后,对当事企业实施法律惩处;而在行贿行为发生地中国,却风平浪静。
“这些外资巨头的行贿行为在中国,不仅会给中国造成严重的经济损失,更重要的是会影响到中国的投资环境。更令人困惑的是,在这些受贿案件中,几乎没有受贿者受到查处。因此,政府部门必须有所作为。”日前,北京雷曼律师事务所律师郝俊波对时代周报指出。
正是基于以上认识,早在8月10日,郝俊波这位中国司法界第一位代理中国公民在美国进行证券、空难和人身伤害索赔的律师,即已通过书面和官方网站两个渠道,向最高人民检察院递交了实名举报信,要求司法介入调查。
外企行贿多靠“赞助”,本土药企多靠“硬上”
跨国制药巨头行贿的底气,在于有比较先进的行贿方式。虽然也有提供现金等手段,但现在最主要的办法是邀请医务人员参加“学术会议”,这些会议往往安排在旅游胜地,而制药企业则赞助一切费用,如前述所说的“演讲费”、豪华晚宴和来回机票的费用。这种形式在法律上处于灰色地带,因此很难监管。相比之下,本土药企多数还是选择较为传统的“代金销售”,通过医药代表跟医院医生谈判,让医生选用他们的药品,医生获取一定折扣的提成。
3、反商业贿赂,政府做得还远远不够
辉瑞行贿,美国司法惩处中国佯作不知
全球最大制药企业美国辉瑞的行贿丑闻余波未了。上周五,北京律师郝俊波向最高人民检察院寄出实名举报信,要求中国司法机关对辉瑞尽快立案调查并进行严惩。昨日,郝俊波向记者表示,最高检网上举报平台已对其举报信反馈称“正在调查处理中”。
缘起
在美遭行贿指控
辉瑞花钱“摆平”
一周前,美国证券交易委员会发布声明,指控辉瑞制药及其子公司惠氏,向包括中国在内的8个国家的官员以及医护人员等行贿,以便获得监管与处方等方面的认可,以此拓展销量。该声明发布后的第二天,辉瑞中国的官方网站就此事作出回应称,辉瑞已经与美国司法部和证券交易委员会就“不当支付事宜达成和解协议”。
辉瑞在声明中称,辉瑞从2004年开始主动向美国政府报告上述事宜。为解决这些“历史性问题”,辉瑞分别支付1500万美元罚金、1600万美元的不当得利和1030万美元处罚前利息,此外,在与美国证券交易委员会签订的单独民事和解协议中,惠氏同意缴纳1720万美元的不当得利和166万美元的处罚前利息,上述各项费用合计6016万美元。
据悉,跨国药企对医院知名专家进行“公关”并不鲜见,辉瑞在中国的部分行贿手段为:邀请开处方多的医生参加聚会,提供超规格的娱乐活动。辉瑞中国还独创了“积分计划”,医生根据开处方量得到积分,并以此来换手机、茶具、眼镜等。
进展
在华行贿事实清楚
北京律师实名举报
昨日,北京律师郝俊波向记者表示,他已经于8月10日就辉瑞在华行贿案向中国最高人民检察院举报,举报以寄出实名举报信和在通过官方网站举报两种方式同时进行。
郝俊波在举报信中称:“辉瑞已向美国司法机关承认了行贿的事实,并主动认缴了巨额罚款。因此行贿的事实清楚,证据确凿。而他们却从未向我国的司法机关和有关部门如实陈述罪行并接受处罚,显然是无视我国的司法主权和法律尊严。”
郝俊波对记者表示,此次之所以实名举报辉瑞,是因为自己的客户中有一些外资企业,他们担心如果行贿案没有得到调查处理,企业会面临不公平的竞争环境,自己也希望通过此举改善我国法治环境。
“我认为有关机构应该会就此案进行调查处理,如果不了了之,这样的案件绝对不会是最后一起。”郝俊波认为,此次应对辉瑞的行贿行为从严处罚,美国方面罚款6016万美元考虑到辉瑞是主动到司法部门自首,而在中国并没有存在自首从轻情节,罚款应是美国罚款两倍以上,因此他预计举报将“为中国挽回1亿美元的损失。”
此前,多家媒体报道过跨国企业在华行贿的新闻,但少有中国司法机构主动介入此类案件。郝俊波认为,之所以出现这种情况,可能是政府有关部门担心追诉此类案件会影响到吸引外资。
回应
最高检网络举报平台
反馈“正在调查处理中”
昨日,郝俊波告诉记者,他上周五寄出的书面举报信尚未接到反馈,但他昨日在查阅最高检官网的网络举报平台时发现,最高检对该举报目前的反馈是“正在调查处理中。”郝俊波认为,辉瑞将有可能为此前的行贿行为被起诉。
昨日,辉瑞(中国)中国区企业沟通部负责人席庆对记者表示,辉瑞向来积极配合政府部门的监管行为,此次所有问题行为都是辉瑞自行调查并主动披露给美国政府的。就此次郝俊波律师向中国最高检寄举报信一事,自己也是通过媒体报道得知的,不好对此事作出评价。
新闻内存
跨国企业在华行贿事记簿
“沃尔玛案”:2003年12月,昆明沃尔玛管理服务有限公司在报审昆明沃尔玛管理服务有限公司项目时,为云南省对外贸易经济合作厅原党组书记、厅长彭木裕之妻在香港导购并支付10余万元购物费,彭木裕事发后获10年徒刑。
“德普案”:2005年5月,美国司法部披露,全球最大的诊断设备生产企业德普公司天津子公司从1991年开始的11年间,向中国国有医院医生行贿162.3万美元现金。这家企业最后被美国相关机构处以479万美元罚金。
“家乐福案”:2007年8月,法国零售业巨头家乐福中国总部发出通告称,北京区域的8名经理级员工因涉嫌收受供应商贿赂被警方拘留。
此案涉案贿赂总额超过百万元。
“西门子案”:在2003年至2007年间,西门子曾向5家中国国有医院行贿2340万美元,与此同时,西门子还通过贿赂中国部分官员,获得了价值10亿美元的地铁工程和华南地区两个总价值约为8.38亿美元的电力高压传输线项目。
“大摩案”:2009年2月,摩根士丹利向美国证券交易委员会提交文件称,公司发现一名中国区地产雇员“似乎有违反《反海外腐败法》的行为”,随后,两名中国区地产主管宣告离职。
惩治腐败与改革行业结构需双管齐下
对付药品行业的商业腐败,需要做的还有很多,例如制定完善的反商业贿赂法律,同时严惩行贿者和受贿者——比方说,发现医生吃药品回扣,即吊销其执照。相比之下,目前的惩处力度还远远不够。除此之外,改革现行医疗体系也是必须的,比如加强医疗保险制度,对医院实行管办分离,提高医生收入等等。做到这些,将有助于从根本上防止医疗商业腐败。
结语:药企行贿,医生受贿,直接导致人们看不起病吃不起药,这个问题亟需迅速解决。
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